S.R.L.: breve focus su mala gestio ex art. 2409 c.c., scelte organizzative e gestorie degli amministratori, Business Judgement Rule

Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. n. 14/2019, art. 379), modificando l’art. 2477 c.c. ha (re)introdotto la possibilità (dapprima ammessa per le s.r.l. con elaborazione giurisprudenziale ma poi negata nella riforma del 2003) di ricorrere all’azione, di volontaria giurisdizione e residuale, ex art. 2409 c.c. nei casi di c.d. mala gestio degli amministratori di s.r.l. (v. S. Serafini, Ngcc, 5/2019 p. 1146 ss). Oggetto della tutela è l’interesse generale alla corretta amministrazione della società, non l’interesse di soci o terzi.

Il melius re perpensa nasce anche dall’obiettiva difficoltà dell’azione di natura contrattuale ex art. 2476 c.c. (con eventuale domanda cautelare) che residuava dopo la riforma societaria, azione fondamentalmente imperniata sulla prova di un danno conclamato, mentre nella denunzia ex art. 2409 c.c. il danno, all’andamento gestorio alla società, può essere anche solo potenziale.

La (re)introduzione è frutto anche della modifica dell’art. 2086 c.c., che al comma 2 pone l’obbligo di un “assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato”, rappresentandone così (la denuncia per mala gestio) lo strumento di tutela (più “agile” della citata azione ex art. 2476 c.c., comunque possibile) (v. M. Spadaro, Le società, 10/2020 p. 1147 ss e Le società, 2/2021 p. 226 ss).

Presupposti indefettibili dell’azione in commento sono: le gravi irregolarità nella gestione; il possibile danno alla società; l’attualità.

Le irregolarità nella gestione che determinano l’accoglimento della cd denuncia per mala gestio (che in genere passa per una ispezione con apposito professionista decretata dal tribunale) devono essere gravi, pregiudizievoli, attuali e si sostanziano nella violazione di norme civili, penali, fiscali, etc. Possono essere anche solo colpose. Devono afferire l’andamento gestorio generale e non essere “isolate” (seppur anche gravi singole irregolarità possono essere sanzionate con l’azione in parola se involgono l’intera attività sociale) (Tr. Ve 06.02.19, Le società, 1/2020 p. 77 ss).  Ad esempio, i vizi di bilancio da soli non sempre troveranno spazio nell’art. 2409 c.c.

La prova deve essere data da elementi di sicuro affidamento con riscontri obiettivi e non bastano i meri sospetti.

Seppur la violazione di norme (oltre al danno almeno potenziale e attuale) è il discrimine tra gestione lecita e mala gestio, si è sviluppato nelle corti di merito un dibattito sui limiti di ingerenza del giudice nell’amministrazione societaria, essendo le scelte imprenditoriali in linea di principio non sindacabili (come nell’ambito giuslavoristico), ancorché siano scelte economicamente inopportune o non convenienti.

Mutuando dal common law ci si riferisce alla business judgement rule, quale limes (appunto anche ampio e mobile come il confine dell’Impero romano, non una linea netta come il confine degli stati moderni) per il giudice per non decretare…off limits.

In ogni caso, il giudizio sulla diligenza (specifica ed informata, ex artt. 1176, 2° c., e 2392 c.c.) dell’amministratore non può riguardare le scelte gestionali tout court anche quando presentano profili di rilevante alea economica (Tr. Roma 08.04.20, De jure). Ovviamente la BJR trova applicazione anche nell’azione ex art. 2476 c.c. (Tr. Roma 08.04.20, De jure).

In buona sostanza, e qui in estrema sintesi, l’assetto organizzativo può essere sindacato per verificare, secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, l’idoneità della struttura (a far emergere gli indici della perdita della continuità aziendale) e l’adeguatezza degli interventi per il superamento della eventuale crisi aziendale.  In ogni caso, la scelta organizzativa deve essere non irrazionale (sindacato sulle ragioni), non connotata da imprudenza e accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza, alias legittimamente compiuta (sindacato sul modo) (Tr. Roma 15.09.20, De jure).

Cercando di trovare il più preciso discrimine si è sentenziato che le scelte imprenditoriali specifiche sono sindacabili se irragionevoli o negligenti, oppure se compiute dagli amministratori in conflitto di interessi (Tr. Roma 23.02.21, inedito). Quindi, il limite derivante dalla BJR non opera quando si tratta di sindacare l’obbligo di fedeltà degli amministratori, poiché ricompreso nei doveri ex art. 2409 c.c. e sotteso alle norme sul conflitto di interessi (Tr. Roma 23.02.21, inedito).

Un’ultima annotazione, la competenza territoriale della denuncia ex art. 2409 c.c. è quella della sede legale e non della sede effettiva (Tr. Milano 21.10.19, Le società, 8-9/2020, pg. 988 ss).